LA SIGNIFICATION ÉLECTRONIQUE

Les principes directeurs applicables au commerce électronique et aux échanges numériques

Par Sami PALÉ

L’émergence des techniques numériques et la nécessité d’adapter le droit au contexte a entrainé la profusion de normes, parfois anachroniques techniquement, parfois contradictoires, notamment dans les définitions adoptées, qui rend la matière du droit du numérique peu accessible, peu lisible et peu fonctionnelle. Cependant, à la lecture des textes nationaux, régionaux, voire internationaux, relatifs aux transactions électroniques, certains principes généraux ou directeurs essentiels qui ont vocation à s’appliquer à l’ensemble du commerce électronique et des échanges numériques se dégagent, sans, par contre, grande harmonisation et clarification. Se fondant sur cet état de fait, le Projet de Code européen des affaires (dans son livre 3 relatif au commerce électronique) a fait le choix de reprendre ces principes directeurs essentiels afin de poser clairement les définitions et les qualifications. Ces principes, qui feront principalement l’objet de la présente analyse, s’articulent autour des principes directeurs consistant en réalité en un prolongement des principes de droit traditionnel des affaires à l’environnement numérique (I) d’une part et d’autre part autour de ceux imposés par l’émergence du commerce électronique et des échanges dans l’environnement numérique (II).

I-              Les principes directeurs résultant du prolongement des principes de droit traditionnel des affaires à l’environnement numérique

Il s’agit notamment des principes de loyauté (A) et de transparence (B) qui ont toujours été deux piliers principaux en droit des affaires.

A-   Le principe de loyauté

Dans l’environnement physique, la liberté de commerce et d’industrie tout comme le principe de libre concurrence ainsi que les relations entre professionnels et consommateurs entretiennent une relation organique avec l’obligation de loyauté. Les comportements des acteurs du monde des affaires sont en effet sanctionnables pour défaut de loyauté. Il en est ainsi parce que la liberté du commerce, comme toute forme de liberté, n’est pas absolue et que les rapports de loyauté sont considérés comme nécessaires au bon fonctionnement du jeu de la concurrence et des relations entre professionnels et consommateurs. Ce principe n’est pas dérogeable dans l’environnement numérique. 

Dans le commerce électronique et dans les échanges numériques, les informations doivent être fournies de manière claire, compréhensible, loyale et non équivoque. Toute personne exerçant une activité de commerce électronique est tenue, à l’égard de ceux à qui est destinée la fourniture des biens ou services proposés, d’une obligation notamment d’information préalable. Cette dernière couvre notamment les informations sur les modalités de conclusion du contrat, les informations sur les caractéristiques des biens ou services et celles sur le prix des biens et services. Dans ce sens, tout fournisseur de biens ou services en ligne doit, avant la conclusion de tout contrat en ligne, assurer et maintenir un accès facile, direct et permanent sur support durable, aux conditions contractuelles ainsi qu’à toutes informations relatives à la conclusion du contrat telles que les informations portant sur les caractéristiques et sur le prix des biens ou services proposés. La mise à disposition de ces conditions et informations relatives à la conclusion du contrat doit permettre leur reproduction et leur conservation par les parties. Ces obligations d’information préalable sont complétées par d’autres obligations résultant du principe de transparence. 

B-   Le principe de transparence

Face à l’opacité des pratiques digitales des opérateurs en lignes, Internet apparaît comme un accélérateur du besoin de transparence visant à donner de nouveaux pouvoirs aux individus, comme celui de s’informer, de comparer, de vérifier. Un principe de transparence s’impose aux différents opérateurs en lignes, plateformes d’intermédiation, moteurs de recherche et entreprises utilisatrices de ces services concernant les relations entre entreprises en ligne. 

D’abord, toute personne exerçant une activité de commerce électronique est tenue d’une obligation générale d’information. Elle consiste notamment à assurer un accès facile, direct et permanent, le cas échéant à partir de la page d’accueil du site, aux informations telles que notamment ses nom et prénom s’il s’agit d’une personne physique, et, s’il s’agit d’une personne morale, sa raison sociale et sa dénomination sociale ; l’adresse géographique complète de l’endroit où elle est établie, son adresse de courrier électronique, ainsi que son numéro de téléphone ; si elle est assujettie aux formalités d’inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, le numéro de son inscription, le montant de son capital social et l’adresse de son siège social ; si elle est assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée, le numéro d’identification fiscale correspondant ; si son activité est soumise à un régime d’autorisation, le nom et l’adresse de l’autorité ayant délivré celle-ci ainsi que la référence de l’autorisation ; si elle exerce une profession réglementée, le nom de l’ordre ou de l’organisme professionnel auprès duquel elle est inscrite ; son titre professionnel et le nom de l’État qui l’a octroyé ; la référence aux règles professionnelles applicables auxquelles elle est soumise et le moyen d’y accéder. 

Ensuite, les opérateurs en lignes sont assujettis aux obligations de publicité et d’information conformément au principe général de transparence (clarté, compréhensibilité, intelligibilité voire respect de la diligence professionnelle), notamment en matière de classement et d’utilisation des données, qui s’imposent pour assurer une transparence appropriée. 

Aussi, tout contrat incluant des services d’accès à l’internet doit nécessairement contenir, au moins, des informations sur le respect de la vie privée des utilisateurs et sur la protection de leurs données à caractère personnel ; une explication claire et compréhensible en ce qui concerne les paramètres de qualité de service pouvant avoir une incidence concrète sur les services d’accès à l’internet, et en particulier sur l’utilisation de contenus, d’applications et de services ; une explication claire et compréhensible des voies de recours ouvertes au consommateur ; etc.

II — Les principes directeurs imposés par l’émergence du commerce électronique et des échanges dans l’environnement numérique

Ces principes directeurs s’articulent autour des principes de neutralité technologique (A), de neutralité du Net et des terminaux (B) et d’interopérabilité (C).

A- La neutralité technologique

Le principe de neutralité technologique s’entend comme l’obligation générale de non-discrimination des technologies au regard des services fournis. Ceci peut être sur le plan légal, réglementaire, institutionnel ou autre. Il vise, en réalité, à adapter les règles de droit à la société contemporaine et notamment fournir les éléments fondateurs du droit du commerce électronique moderne à travers les principes fondamentaux tels que le principe de non-discrimination et d’équivalence fonctionnelle. Ainsi, le principe de la neutralité technologique voudrait que, sauf intention contraire avérée du législateur, que les textes de loi soient interprétés de manière à ne pas créer un palier supplémentaire d’exigibilité qui soit uniquement fondé sur le mode physique imposant de ce fait un coût injustifié pour l’utilisation de technologies Internet plus efficaces. Dans le cadre du commerce en ligne, les opérateurs dudit commerce sont soumis à ce principe de neutralité technologique consistant à n’imposer ni ne favoriser aucun type particulier de technologie conformément aux usages du secteur.

B- La neutralité du net et des terminaux

La neutralité du net et des terminaux est l’un des principes fondateurs d’internet. Il vise à exclure la création d’accès à internet « à plusieurs vitesses », par une gestion favorisant certains flux d’information au détriment d’autres, ou la création d’accès à internet limités à certains contenus ou certaines plateformes. En effet, Internet étant un espace de liberté d’expression, de communication, de liberté d’accès au savoir et de partage, mais aussi de liberté d’entreprise et d’innovation, le principe de neutralité du Net et des terminaux a pour objectif de protéger l’exercice de ces libertés. Il consiste notamment, d’une part, au droit des utilisateurs d’accéder aux informations et aux contenus et de les diffuser, d’utiliser et de fournir des applications et des services et d’utiliser les équipements terminaux de leur choix, quel que soit le lieu où se trouve l’utilisateur final ou le fournisseur, et quels que soient le lieu, l’origine ou la destination de l’information, du contenu, de l’application ou du service, par l’intermédiaire de leur service d’accès à l’internet. D’autre part, elle repose sur le devoir des fournisseurs d’accès internet de traiter tout le trafic de façon égale et sans discrimination, restriction ou interférence, quels que soient l’expéditeur et le destinataire, les contenus consultés ou diffusés, les applications ou les services utilisés ou fournis ou les équipements terminaux utilisés. Les différents opérateurs de commerce en ligne ont ainsi l’obligation de garantir qu’ils traitent tout le trafic de façon égale et sans discrimination, restriction ou interférence, quels que soient l’expéditeur et le destinataire, les contenus consultés ou diffusés, les applications ou les services utilisés ou fournis ou les équipements terminaux utilisés.

C — Le principe d’interopérabilité

L’interopérabilité est l’aptitude d’un équipement à fonctionner, d’une part, avec le réseau auquel il est connecté et, d’autre part, avec l’ensemble des autres équipements terminaux connecté à un réseau et qui permettent d’accéder à un même service. Il s’agit, en réalité, de la capacité du contenu numérique ou du service numérique à fonctionner avec du matériel informatique ou des logiciels différents de ceux avec lesquels des contenus numériques ou des services numériques du même type sont normalement utilisés. Les prestataires de services numériques doivent, en effet, respecter, dans la mesure du possible, ce principe d’interopérabilité.

Techniquement, trois types d’interopérabilité ont été formulés dans les marchés numériques. D’abord, l’interopérabilité des protocoles qui fait référence à la capacité des produits ou services complémentaires à s’interconnecter aux plateformes sur le plan technique. Ensuite, l’interopérabilité des données qui permet un accès continu aux données générées par les utilisateurs et les machines et qui est comparable à la portabilité des données. Enfin, l’interopérabilité totale des protocoles qui fait référence à l’interopérabilité entre produits et services de substitution, facilitée par des normes prédéfinies et communes. 

 

Cercle d’études et de réflexion en droit du numérique (31 décembre 2023)