L’influence commerciale par voie électronique

Par PALE Sami

Travailler, de nos jours, avec des influenceurs est devenu une partie intégrante de la stratégie marketing des marques. Les entreprises ont en effet besoin de la créativité de ces influenceurs pour mener à bien leurs campagnes publicitaires et de répondre au mieux aux attentes des consommateurs. Du côté des influenceurs effectivement, on assiste à la production, sur des plateformes numériques, des contenus visant souvent soit à faire directement ou indirectement la promotion de certains biens et services soit à exprimer une opinion sur un produit en faisant valoir leur notoriété. L’objectif, en réalité, de ces influenceurs, est d’orienter les avis voire les envies des consommateurs. Ils exercent, du point de vue juridique, une activité dite d’influence commerciale par voie électronique. En droit burkinabè voire en droit de certains pays de la sous-région comme celui de la Côte d’Ivoire, on note une prise en compte de ces activités des influenceurs dans les corpus juridiques. Cependant, à la lecture des dispositions ces textes reconnaissant les activités des influenceurs (voy. la loi organique N°41-2023/ALT portant attribution, composition, organisation et fonctionnement du conseil supérieur de la communication et la loi N°2022-779 du 20 décembre 2022 modifiant la Loi N°2017-868 du 27 décembre 2017 portant régime juridique de la communication audiovisuelle en Côte d’Ivoire, …), elles semblent n’aborder que les aspects ayant trait à la communication au public des influenceurs dans le cadre de leurs activités au détriment de l’aspect économique qui y est inhérent. 

L’activité d’influence commerciale peut être exercée à titre principal ou secondaire et l’influenceur a, en conséquence, un statut juridique avec des droits et des obligations. Il importe, en recourant notamment au droit comparé, de préciser la notion d’influence commerciale (I) avant d’aborder certains aspects du régime juridique applicable à ces acteurs s’adonnant aux activités d’influence commerciale par voie électronique (II).

I-              La définition de la notion d’influence commerciale par voie électronique

Un influenceur est toute « personne qui utilise les réseaux sociaux numériques, les blogs et autres moyens de communication sur le web pour diffuser ses opinions ou des vidéos auprès des internautes et qui est capable d’influencer ces derniers en modifiant leurs modes de consommation ». La compétence de l’autorité chargée de la régulation de la communication au public (le Conseil Supérieur de la Communication pour ce qui est du Burkina Faso) s’étend aux « contenus des publications de tout site (…) d’influenceur ou de tout autre internaute disposant d’au moins cinq mille abonnés, d’amis ou suiveurs en ligne ». Ce sont, en substance, les dispositions qui résultent des textes burkinabè et ivoirien (article 3-4 et article 4-5 de loi burkinabè et article 1-29 de la loi ivoirienne) qui consacrent la notion d’influenceur. Ces textes précisent néanmoins la distinction qu’il y a lieu de faire entre un influenceur et un activiste d’une part, et entre aussi un influenceur et un blogueur, d’autre part. En effet, un activiste ou web-activiste est une personne qui s’attache à une cause politique, économique, environnementale ou sociale et qui milite intensément pour la défendre à travers la publication sur les réseaux sociaux des opinions en vue de parvenir au changement politique, économique, environnemental ou social souhaité au sein de la société. Quant au blogueur, c’est une personne ayant créé son blog, son journal ouvert à tous sur un site Internet. Il convient cependant de relever que cette distinction n’est que fonctionnelle dans la mesure où un influenceur peut utiliser les mêmes moyens de communication sur le web que les activistes et les blogueurs pour diffuser ses opinions ou des vidéos dans le but d’influencer ou de modifier les modes de consommation de ses internautes.

A la lecture de la définition de la notion d’influenceur telle que consacrée en droit burkinabè, l’idée d’exercice d’une activité d’influence commerciale par voie électronique se dégage incontestablement. A l’analyse, par contre, un double argumentaire permet de soutenir qu’une telle consécration poursuit plus un objectif de régulation de la communication des influenceurs que l’encadrement de leur activité d’influence commerciale par voie électronique. En effet, le premier argument tire son fondement de la (seule) soumission des activités des influenceurs à la compétence de l’autorité chargée de la régulation de la communication au public et, la compétence de cette dernière ne semble s’exercer uniquement que sur « les contenus des publications de tout site (…) d’influenceur ». Le second argument se fonde sur la différence remarquable entre la définition de la notion d’influenceur telle que consacrée et celle résultant de la jurisprudence et des législations ayant véritablement légiféré sur l’activité d’influence commerciale par voie électronique. Dans ce dernier cas, en effet, la notion d’influenceur s’entend de toutes « personnes physiques ou morales qui, à titre onéreux, mobilisent leur notoriété auprès de leur audience pour communiquer au public, par voie électronique, des contenus visant à faire la promotion, directement ou indirectement, de biens, de services ou d’une cause quelconque ». Ainsi, un influenceur est une personne active sur les réseaux sociaux ou sur tous autres supports de communication sur le web utilisant sa notoriété afin de faciliter ou d’orienter la vente et l’achat de biens ou de services moyennant une rémunération de la part d’un annonceur. Il se distingue d’un agent d’influenceurs qui, lui, a pour activité de « représenter, à titre onéreux, les personnes physiques ou morales exerçant l’activité d’influence commerciale par voie électronique et, le cas échéant, leurs mandataires, dans le but de promouvoir, à titre onéreux, des biens, des services ou une cause quelconque » (voy. la loi n° 2023-451 du 9 juin 2023 visant à encadrer l’influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux). Du côté de la jurisprudence, un influenceur est défini comme « une personne active sur les réseaux sociaux qui par son statut, sa position ou exposition médiatique est capable d'être un relais d'opinion influençant les habitudes de consommation dans un but marketing » (voy. CA Paris, pôle 5 - ch. 15, 10 févr. 2021, n° 19/17548). Ces dernières définitions insistent davantage sur le caractère commercial de l'activité des influenceurs. C’est donc à juste titre qu’ils sont soumis à un régime juridique en lien avec le caractère commercial de l'activité qu’ils exercent et dont il convient d’aborder quelques aspects.

II-            De quelques aspects du régime juridique applicable à l'activité d'influence commerciale par voie électronique

L’encadrement juridique de l’activité des influenceurs en droit burkinabè voire ivoirien ne semble pas insister sur le caractère commercial de leur activité, mais davantage sur les contenus de leurs publications qui doivent se conformer aux règles de la communication audiovisuelle. Néanmoins, les influenceurs ne sont pas moins qualifiés de professionnels au sens de ces deux droits puisque leur activité est soumise à une autorité de contrôle ou de régulation. La question qui se pose, en réalité, est de savoir s’il s’agit des professionnels de médias ou des professionnels au sens du droit des services et des transactions électroniques. Les législateurs burkinabè et ivoirien semblent les ranger dans la première catégorie au regard de leur autorité de contrôle. Par contre, la définition de la notion d’influenceurs dans les législations ayant véritablement légiféré sur leur activité et dans la jurisprudence ne les rapproche pas moins de la notion de professionnel au sens du droit des services et des transactions électroniques. Dans ce sens, un influenceur serait assimilable à « toute personne physique ou morale, qu'elle soit publique ou privée, qui agit, y compris par l'intermédiaire d'une autre personne agissant en son nom et pour son compte, à des fins qui entrent dans le cadre de son activité professionnelle qu'elle soit commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ». Il serait donc soumis aux règles encadrant les pratiques commerciales dans la société de l’information. Cependant, il est admis que la variété et la complexité des situations empêchent de ranger tous les influenceurs sous un statut juridique unique. C’est d’ailleurs dans ce sens qu’en droit comparé, notamment français, à travers l’établissement des règles fixant des obligations et prévoyant des protections d’une manière transversale, que l’influence commerciale a été encadrée.

Ainsi, les influenceurs sont, dans un premier temps, soumis à des restrictions et des interdictions concernant la promotion de certains biens et services. C’est l’exemple de la promotion d’actes, de procédés, de techniques, de méthodes à visée esthétique, thérapeutiques ; la promotion de produits contenant de la nicotine, de produits et services financiers ; la promotion en faveur d’abonnements à des conseils ou à des pronostics sportifs, etc. Il en est de même de la promotion pour les actifs numériques tels que les crypto-actifs, les jeux de hasard et les jeux d’argent, les médicaments à usage humain, les dispositifs médicaux, le tabac et les produits du tabac, la cigarette électronique, les médicaments soumis à prescription médicale, les produits financiers risqués, etc.

Dans un second temps, ils sont soumis à une obligation de transparence envers leur public tant pour la sponsorisation, la modification d’image ou la présence de procédés d’intelligence artificielle. Ainsi, lorsqu’un influenceur effectue la promotion d’un produit ou d’un service, il a l’obligation de mentionner explicitement et de façon visible les termes « publicité » ou « collaboration commerciale ». Cette mention doit être claire, lisible et identifiable sur l’image ou sur la vidéo sous tous les formats durant l’intégralité de la promotion. Aussi, les influenceurs ont l’obligation de communiquer à leur public le fait que les photos ou vidéos aient été modifiées par un filtre, le cas échéant, avec la mention « images retouchées ». Ils doivent citer les termes « images virtuelles » en cas de représentation de visages ou silhouette par une intelligence artificielle. Ces mentions doivent être claires, lisibles et identifiables sur l’image ou sur la vidéo, sous tous les formats, durant l’intégralité du visionnage. En outre, les influenceurs ont l’obligation de mentionner l’identité du fournisseur du produit ou du service et de s’assurer de la disponibilité des produits et de leur licéité, notamment du fait qu’il ne s’agit pas de produits contrefaisants.

S’agissant des mesures de protection des influenceurs prescrites, il est imposé une obligation de contractualisation de l’activité de l'influenceur avec l’ensemble de ses partenaires au sens large, qu’il s'agisse de son agent, de l’annonceur ou du représentant de l’annonceur telle qu’une agence média ou encore de son représentant légal lorsque l’influenceur est mineur. Le contrat conclu entre l’influenceur et ses partenaires doit, sous peine de nullité, être écrit et comporter un certain nombre de mentions telles que l’identité des parties, les coordonnées, la résidence fiscale, la description des missions, la rémunération ou l’avantage en nature octroyé à l'influenceur, les dispositions sur la protection des droits de propriété intellectuelle et, le cas échéant, la cession des droits de propriété intellectuelle ainsi que le droit à l’image de l’influenceur. D’autres clauses supplémentaires peuvent être prévues dans le contrat afin de contractualiser au mieux les relations entre les parties c’est-à-dire l’influenceur, l’agent d’influenceurs ou l’annonceur.

Ce cadre juridique français, qui va nécessairement permettre aux influenceurs de professionnaliser et structurer leur activité en s’entourant de professionnels du droit pour être conseillés et bien accompagnés, doit aussi pouvoir inspirer les législations, comme celle du Burkina Faso, qui ont pris en compte la notion d’influenceur dans leur corpus juridique, pour une meilleure définition d’une structure juridique pour l’influence commerciale par voie électronique. Ceci s’avère important au regard d’autres problématiques juridiques qui se posent pour l’activité d’influenceur telles que les questions fiscales et sociales y afférentes. 

 Cercle d'études et de réflexion en droit du numérique - CERDN - 1er septembre 2024